Mauricio Barrera

I. El acto fundante del derecho es un acto de fuerza; hacer la ley, es un acto violento, un acto de exclusión: el establecimiento del Estado de derecho significa, por un lado, que el sistema legal atribuya a sus habitantes un conjunto de derechos y obligaciones en una constitución, y por otro, que el mismo sistema jurídico imponga una serie de exclusiones, puesto que sólo aquello que el propio sistema legal reconoce como derecho, será derecho. De igual forma, el sistema jurídico reclama para sí fuerza de ley, se asume con la facultad de imponer coactivamente una sanción a través de los aparatos de justicia, en caso de incumplimiento de una norma.

En ese sentido, el sistema legal, se conforma por una serie de mecanismos y tecnologías que administran las exclusiones: determina y asigna labores y roles a los distintos agentes sociales. De esta manera, la instauración de un orden jurídico implica la imposición y reproducción de jerarquías, significa ser gobernado de cierta manera; tanto a nivel constitucional, como en la legislación secundaria, desde la ley se asignan tareas, basados en concepciones que deben ser sometidas a la crítica de género.

Es necesaria la crítica, pues el orden jurídico no se interroga a sí mismo, tampoco pone en cuestión sus fundamentos, ni mucho menos las relaciones que instaura, regula y reproduce. Los mecanismos de creación del derecho están regidos por el propio aparato institucional, lo que implica que cualquier pretensión por instaurar o incorporar un derecho no reconocido por el sistema legal, estará sujeto al examen y a los procedimientos internos del sistema. De igual forma, los mecanismos de control que el sistema establece son escasos y están sometidos en todo momento a límites procedimentales.

Ante este escenario, cabe preguntarse si es posible pensar y ejecutar estrategias feministas en los términos referidos por Érika, que en este caso serán además estrategias legales feministas, entendidas como la puesta en cuestión de las instituciones jurídicas que, con fuerza de ley, imponen un orden que se aplica de manera coactiva a todos por igual, un orden jurídico que crea, configura y reproduce relaciones sociales jerárquicas y asimétricas.

Esta cuestión debe ser respondida reconociendo dos situaciones distintas: a) por un lado, estrategia legal feminista entendida como la creación y modificación de leyes que incorporen “nuevos derechos” a favor de aquellos agentes sociales que tradicionalmente han ocupado una posición de subordinación, es decir, nuevas leyes que posibiliten nuevas maneras de relación entre agentes sociales, distintas a las que una tradición hegemónica ha impuesto; y b) estrategia legal feminista, entendida como el ejercicio de derechos y reclamo de “justicia” a través de los tribunales ordinarios y constitucionales.

1. La vía legislativa. El proceso de codificación consolidado en el último tercio del siglo XVIII en la Europa continental, junto con el principio de legalidad que rige formalmente a los Estados contemporáneos, ha fortalecido la idea de que sólo lo que está contenido en un código, una ley o una constitución, puede otorgar o reconocer derechos: sólo es derecho aquél que expresamente está contenido en un estatuto sancionado por el Estado y se postula a la ley como la principal fuente del derecho, que no es otra cosa que el resultado de la actuación de los aparatos e instituciones, más allá de lo que la normalidad, en los términos que explicará Donovan, pudiera dictar. Se entiende el derecho como el fruto de un procedimiento legislativo, que, gracias a la deliberación de una asamblea, ha resuelto reconocer, conferir y regular el ejercicio de tal derecho. El celo por cuidar el principio de separación de poderes ha limitado la capacidad creadora de los jueces, pues se les considera, y ellos mismos se consideran, simples aplicadores de la norma jurídica, con muy pocas capacidades de interpretación y de creación de sentido.

Ante la complejidad del sistema jurídico, las estrategias legales feministas, pueden tener efectos limitados. Si bien es cierto que la crítica de género puede servir como un mecanismo de puesta en cuestión de las jerarquías y asimetrías impuestas legalmente a fin de hacerlas visibles al postular y enunciar derechos, también lo es que cada artículo de cada ley y código que reconoce u otorga derechos, entrará en juego con el resto del andamiaje institucional, es decir, con el resto de los derechos que el sistema atribuye a otros agentes sociales. Con esto no se quiere decir que no sean útiles las leyes que incorporan la crítica de género puesto que la enunciación de un derecho en el texto de la ley es un primer paso para ejercer ese derecho, sin embargo, se debe evitar a toda costa creer que por el simple hecho de promulgar leyes, se cambiará, de manera automática las formas de relación entre los agentes sociales. Creer en lo anterior, idealizar las posibilidades de la ley, es una nueva forma de violencia que ocultará, de nueva cuenta, la historia real de las relaciones jerárquicas y asimétricas.

2. La exigencia de derechos. Por la vía jurisdiccional, se sometará al arbitrio de un juez un conflicto entre dos o más partes. Es complementaria a la ley, pues aquello que se reconoce como un derecho expresado en términos generales, será ahora la base para resolver un conflicto particular, para administrar justicia.

Esta vía jurisdiccional no debe considerarse como dependiente de la ley y por tanto no se agota en ella; lo anterior implia creer que los jueces sólo aplican de manera mecánica un supuesto general a un caso en particular y controvertido. La crítica (en este caso no sé si será crítica de género) debe poner en tela de juicio esta concepción empobrecida y empobrecedora de la función jurisdiccional.

Ahora bien, ¿cómo incorporamos la crítica de género en un discurso tan sedimentado como el de las leyes? ¿Cómo enriquecemos la función jurisdiccional? ¿Cómo hacemos más vastos los derechos de las mujeres, los niños, los migrantes, aún con los mismos textos legales.

La estrategia es retórica: en la medida que se planteen nuevos argumentos ante los triunales, ya sea utilizando las técnicas más comunes, ya sea proponiendo nuevas figuras, en esa medida se producirían “nuevos derechos”. Es indispensable argumentar en contra de un supuesto “origen natural de los derechos”; se debe probar su carácter discursivo, casi ficcional; de lo contrario será imposible eludir la totalidad del ideal cristalizado en la ley, ya que, en todo caso, el ideal es impuesto por un discurso hegemónico que se presenta a sí mismo con legitimidad democrática. No hay por tanto, ni origen, ni ideal: se trata de, en términos de Nietzsche y Foucault, invención: la invención de los derechos será “el resultado del juego, el enfrentamiento, la confluencia, la lucha y el compromiso” de las partes involucradas en un tribunal, incluido el propio texto legal que se pone en juego. La crítica de género deberá poner en tela de juicio al propio texto legal: no hay ni derechos consagrados, ni sacralidad de las instituciones, ni preminencia del orden público sobre intereses o derechos particulares.

3. De la violencia familiar, a la violencia institucional. Traigo a colación un ejemplo de violencia institucional extraído de las reformas al Código de Procedimientos Civiles del Estado de México publicadas el 19 de febrero pasado. Quizá no se trata de un ejemplo tan visible de violencia, sobre todo si se le compara con la violencia feminicida a la que hará referencia David, o bien de la necropolítica que rige la lógica de la penalización del aborto. Sin embargo, es relevante mencionarla pues se origina en el seno de la institucionalidad; se trata de una ley emitida por órganos democráticamente elegidos, con plena legitimidad y fuerza, y que es necesario someter a crítica a fin de hacer visible el hilo conductor que vincula todas estas formas de violencia contra las mujeres.

En los cambios al Código de Procedimientos se incorporó una nueva seccion dedicada a las Procedimientos de Violencia Familiar. En la nueva regulación del Estado de México queda claro cuál es la finalidad de estos procedimientos, los cuales se deducen de varios artículos de dicha sección: por un lado, el artículo 2.345 señala que los conflictos en caso de violencia familiar se pueden resolver a través de procedimientos de Conciliaclión, o bien la controversia de violencia familiar.

En el procedimiento conciliatorio el juez funge como un mediador, procura que las partes lleguen a un acuerdo, e inclusive les hace saber que la falta de ese acuerdo tiene consecuencias, se entiende que negativas, para el grupo familiar. Hay pues un intento de “protección” del núcleo familiar y de la asignación de roles sociales atribuidos a esa familia, la cual se concibe como modelo ideal y único. Ese es el valor más importante, el valor a tutelar. El artículo no da cuenta de cuáles son los efectos e inconvenientes de vivir con un generador de violencia, como si el hecho de la violencia fuese un escollo más al que las mujeres y los niños deben sobreponerse. Aún en el procedimiento de controversia subsiste la intención de conservarla, de preservar la mítica y cuasi sagrada institución de la familia. Con la sentencia que dé fin al procedimiento, el juez determinará la forma de restablecer la paz y el orden familiar, así como las medidas que considere indispensable para la integración del grupo familiar.

Es decir, después de un procedimiento iniciado por violencia familiar, generalmente por una mujer que sufrió violencia, dicho procedimiento busca “restablecer la paz y el orden familiar para la integración del grupo familiar”. De esta última frase se colige que la ley considera a la familia como el lugar donde primordialmente se vive en paz y en orden, por lo que la violencia que surja en su interior debe ser consentida y corregida, ya que, de lo contrario, se corre el riesgo de sufrir consecuencias supuestamente nefastas, a saber: ser madre soltera, que los hijos no reproduzcan la violencia sufrida y aprendida por el agente agresor, vivir de manera independiente o bien, con el sostén y ayuda de amigos familiares, es decir, las consecuencias supuestamente negativas son vivir alejados del modelo ideal y único de la familia, que el Estado y sus leyes protegen y reproducen.

Ante el diseño de instituciones como ésta es imperioso ejercer la crítica, hacer evidente las consecuencias nefastas que implica pensar en términos de idealidad, en este caso, la idealidad de la familia. De lo contrario, la ley no será la vía para pensar, postular y enunciar derechos y mucho menos, será la vía para acercarnos a una convivencia más justa

Como apunte final, es menester indicar que las estrategias legales feministas deberán ser sólo una parte de una serie de estrategias mucho más amplias, que excedan el ámbito, las posibilidades y los límites de lo jurídico. El derecho sólo es una parte, importante cierto, pero no única y mucho menos suficiente que posibilitará estrategias feministas de justicia.